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Cinco anos depois, o que trouxe a nova Lei da Arbitragem Voluntária?

Cinco anos depois de entrar em vigor, o que trouxe de novo e o que ainda não cumpriu a Lei da Arbitragem Voluntária? O tema estará em debate no 11.º Congresso do Centro de Arbitragem Comercial, que decorre hoje e sexta-feira em Lisboa. Quatro actores do sistema falam do que trouxe a lei de positivo e do que falta fazer.
Cinco anos depois, o que trouxe a nova Lei da Arbitragem Voluntária?
João Maltez 06 de julho de 2017 às 10:29

Passados cinco anos sobre a entrada em vigor da nova Lei da Arbitragem Voluntária, que aspectos positivos podem ser apontados e com que problemas ainda se deparam as empresas que recorrem a tribunais arbitrais no nosso país?  



Agostinho Pereira de Miranda: Juízes com papel essencial na credibilização da arbitragem

Cinco anos depois da entrada em vigor da nova Lei da Arbitragem Voluntária, este é o grande desafio que se coloca à arbitragem no nosso país: torná-la mais transparente, mais independente, mais prestigiada.

 

Quando a lei foi aprovada, a regra em Portugal – descontadas as honrosas exceções - era a dos chamados árbitros de parte e a da negociação da decisão em comité, que chegava a reunir árbitros e advogados das partes à mesa de um jantar. A arbitragem era, na feliz descrição de uma das mais brilhantes processualistas nacionais (a Professora Paula Costa e Silva), "uma instância de transação". Com a aprovação da nova lei esse estado de coisas tinha de mudar porque ela seguia o modelo recomendado há décadas pelas Nações Unidas e que fora entretanto adotado por cerca de 60 países, incluindo a Alemanha, o Canadá, a Inglaterra e os Estados Unidos. Com a Lei Modelo, chegaram a doutrina e a jurisprudência firmadas nesses países. Uma verdadeira revolução para as elites jurídicas portuguesas! Naturalmente, nem todos gostaram.

 

Mas a lei tem feito o seu caminho e a arbitragem é hoje uma realidade muito diferente do que era há apenas 5 ou 7 anos. Graças principalmente ao empenho de uma nova geração de ‘arbitralistas’, a arbitragem é agora conduzida, esmagadoramente, por árbitros independentes e imparciais, sujeitos ao escrutínio dos seus pares (nomeadamente através da Associação Portuguesa de Arbitragem) e, cada vez com mais frequência, dos tribunais judiciais. Aliás, os juízes portugueses têm tido um papel essencial na credibilização da arbitragem. Concorde-se ou não com os acórdãos que os tribunais superiores têm proferido em matéria arbitral, estes revelam quase sempre um aturado estudo e a vontade de chegar a decisões justas e não hostis à arbitragem.


Nuno Ferreira Lousa: Juízes assumem um papel essencial no sistema

A publicação e entrada em vigor da (já não tão) Nova Lei da Arbitragem Voluntária resultou de uma imposição da Troika ao Estado Português, com o declarado propósito de ajudar a resolver o problema da pendência processual nos tribunais estaduais. Corridos cinco anos, é questionável que a LAV tenha servido o propósito que lhe tinha sido reservado pela Troika, já que o campo de atuação típica da arbitragem não coincide com os principais pontos de entupimento dos tribunais portugueses (processos executivo, administrativo e tributário).

A entrada em vigor desta LAV teve, contudo, uma série de outros méritos inegáveis. Desde logo, a adoção de solução técnicas modernas, permitindo aos utilizadores (e aos seus advogados) um grau de previsibilidade superior quanto à forma como decorre um processo arbitral. Além disso, e esse é o mérito maior desta LAV, a sua entrada e vigor veio clarificar o que se deve exigir dos membros de um tribunal arbitral. Ao prever-se nesta LAV que os árbitros devem ser – e permanecer – independentes e imparciais, não só se confirmou em letra de lei aquela que era já uma exigência da anterior LAV, como também, e mais importante, se fomentou uma reflexão e discussão transversais que a comunidade arbitral portuguesa vem fazendo sobre esta matéria.

A implementação dos resultados desta reflexão constitui o maior desafio à arbitragem em Portugal para os próximos cinco anos. É um desafio a que devem responder "presente!" todos os agentes envolvidos, a começar pelos árbitros, passando pelos utilizadores (as empresas), os seus advogados e as instituições arbitrais, e terminando nos juízes dos tribunais estaduais.
Em relação a estes últimos, não é demais sublinhar a função essencial que desempenham no sistema de checks and balances desenhado na LAV para controlo da independência e imparcialidade dos árbitros, seja quando estão em jogo interesses puramente privados ou, talvez até com maior premência, quando está em jogo o interesse público. Para cumprir o encargo que a lei lhes reserva, e que em muito contribui para assegurar a confiança que os utilizadores têm na arbitragem, os juízes terão de ser tão exigentes com os requisitos de isenção dos árbitros como o são em relação os seus pares.


Dário Moura Vicente: Arbitragem deu contributo para internacionalizar economia portuguesa 

Como principais aspetos positivos da nova Lei da Arbitragem Voluntária destaco:

  1. O alinhamento do regime nacional da arbitragem com a Lei-Modelo da UNCITRAL, hoje o padrão internacional na matéria. Ser um Model-Law country é um selo de garantia indispensável para um país se afirmar como centro internacional de arbitragens. Portugal tem vocação para isso sobretudo no quadro da Lusofonia. A nova LAV contribuiu assim positivamente para a internacionalização da economia portuguesa e o desenvolvimento do setor dos serviços jurídicos.
  2. O alargamento dos litígios que podem ser sujeitos a arbitragem, substituindo-se o critério impreciso da disponibilidade dos direitos pelo da patrimonialidade dos interesses em presença.
  3. A consagração na lei da possibilidade de decretamento de providências cautelares pelo tribunal arbitral, que a prática revela serem cada vez mais frequentemente solicitadas.
  4.  A consolidação da eficácia da sentença arbitral, estabelecendo-se que esta é em princípio irrecorrível, evitando-se assim que as partes conduzam o processo na perspetiva de um futuro recurso e economizando-se processos e tempo.
  5.  A atribuição aos Tribunais da Relação da competência para a anulação da sentença arbitral e outras intervenções no processo arbitral, por serem esses claramente os tribunais em melhores condições de o fazerem.

Como problemas com que as empresas ainda se defrontam ao recorrerem à arbitragem destaco:

  1. A ausência de um regime jurídico específico para a arbitragem societária, que lhe confira maior previsibilidade.
  2. As limitações ainda existentes à arbitragem em certos domínios específicos, como o dos litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, o qual segundo o diploma preambular da LAV deveria ser objeto de lei especial até hoje não publicada.
  3. O insuficiente enraizamento da arbitragem institucionalizada, que por via de regra é a modalidade mais segura de resolução arbitral dos litígios.
Nuno Salazar Casanova: Só critérios objectivos asseguram que haverá transparência

A nova Lei de Arbitragem Voluntária é uma lei moderna em linha com as principais tendências no mundo arbitral e tem sido relevante na dinamização da arbitragem em Portugal.

Foram introduzidas importantes alterações estruturais, as mais significativas das quais foram o alargamento da arbitrabilidade a litígios a interesses patrimoniais (mesmo que indisponíveis) e a consagração da possibilidade de decretamento de providências cautelares e ordens preliminares (artigos 20.º a 29.º).

Mas, para das alterações estruturais, foram pequenas alterações aquelas que tiveram um impacto mais directo e recorrente nas arbitragens em Portugal, designadamente:

a) A consagração expressa do efeito negativo da convenção de arbitragem (artigo 5.º), de acordo com o qual o tribunal arbitral indicado na convenção deve conhecer o litígio em primeira mão, ainda que seja arguida a nulidade, ineficácia ou inexequibilidade da convenção arbitral (excepto nos casos em que tal nulidade, ineficácia ou inexequibilidade  seja manifesta). Antes da entrada da nova lei de Arbitragem Voluntária, muitos tribunais aceitavam discutir o mérito do litígio a pretexto de que uma das partes invocava a invalidade da convenção arbitral, o que evidentemente frustrava os propósitos da convenção arbitral. Com a nova lei de arbitragem, isto praticamente deixou de suceder;

b) A possibilidade de, por decisão do tribunal arbitral, ser prorrogado o prazo para proferir sentença (artigo 43.º). Na vigência da anterior lei, o prazo para proferir a decisão era curto (de apenas seis meses) e era frequente, perante um atraso no processo, que a parte com menos perspectivas de sucesso não aceitasse a prorrogação do prazo da arbitragem, o que provocava a caducidade da convenção. Isto também deixou de suceder com a nova lei.


Passados cinco anos, tem-se verificado, contudo, que ainda existem  várias aspectos a melhorar, nomeadamente:

a) A propósito dos critérios de imparcialidade e independência dos árbitros. Cada vez mais surgem dúvidas e questões complexas nesta matéria. Ora, se não existirem critérios objectivos para assegurar que a arbitragem é transparente, séria e credível, a mesma nunca vingará plenamente;

b) A propósito de arbitragens colectivas e apensação de processos arbitrais, relativamente às quais não existem regras claras;

c) Quanto à extensão da eficácia da arbitragem a terceiros não contratantes.

 

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Anónimo Há 6 dias

Sem uma amostragem das decisões, de quem saiu mais frequentemente vencedor nas decisões, quem mais recorreu a esses serviços e porquê, com que resultados.

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