Concorrência & Regulação Nótula sobre a concorrência desleal (cont.)

Nótula sobre a concorrência desleal (cont.)

A primeira parte deste breve apontamento sobre a concorrência desleal terminava com a indicação de que o CPI de 2003, ao manter praticamente intocado elenco de actos de concorrência desleal oriundo do CPI de 1940, ....
Evaristo Mendes 15 de dezembro de 2005 às 15:50

[A primeira parte deste breve apontamento sobre a concorrência desleal terminava com a indicação de que o CPI de 2003, ao manter praticamente intocado elenco de actos de concorrência desleal oriundo do CPI de 1940, nem reflecte a tendência de congéneres leis europeias das últimas décadas, nem traduz qualquer tentativa de dar cumprimento à directriz constitucional de instituir um sistema de concorrência efectiva, equilibrada e salutar. Em seguida, vai-se desenvolver este ponto.]

4. Começa-se por uma breve alusão a essas leis, salientando dois pontos claramente desconsiderados pelo legislador português, no caso do CPI. O primeiro tem a ver com a tipificação ilustrativa ou exemplificativa dos principais grupos de casos de concorrência desleal compreendidos nas respectivas cláusulas gerais. O segundo respeita ao elenco das sanções aplicáveis.

4.1 Os objectivos prosseguidos com uma delimitação relativamente desenvolvida dos actos de concorrência desleal são sobretudo os seguintes: 1º reforçar o carácter pedagógico da lei, através de uma mais clara e directa delimitação das fronteiras daquilo que é proibido, ou seja, de uma melhor identificação dos comportamentos desleais típicos, nesta fase do desenvolvimento das relações sócio-económicas; 2º assegurar um melhor e mais fácil conhecimento do direito, contribuindo para a sua aplicação mais uniforme, segura e eficaz; 3º tomar posição sobre certas práticas especialmente falseadoras do jogo concorrencial, mas que, por já serem ilícitas a outra luz, a concepção tradicional tende a excluir do domínio deste ramo do direito.

Salienta-se, em particular, o facto de esta necessidade de «democratizar» o sector do direito em apreço - tornando-o mais acessível à generalidade dos interessados e contribuindo, desse modo, para uma maior clareza e eficácia do sistema - ser uma preocupação revelada por países em que existe uma cultura jurídica excepcional nesta matéria, isto é, aparentemente menos carecidos de uma lei pormenorizada, como sucede com a Alemanha ou a Suíça. Como se verá, é essa também a orientação do direito europeu.

4.2 Tais objectivos aparecem concretizados de duas maneiras. Por um lado, afirmam-se certos princípios clássicos, tais como: 1) o da proibição dos actos ou omissões susceptíveis de gerar confusão, induzir em erro ou enganar de forma relevante os destinatários das ofertas concorrentes de bens e serviços ou mensagens publicitárias; 2) o da proscrição de actos denegritórios, de obstrução e de desorganização empresarial; 3) e o da interdição da exploração anómala dos resultados da actividade alheia, da violação de segredos com valor comercial, etc., afectando, em qualquer caso, o jogo normal da concorrência. Por outro lado, identificam-se certas situações típicas e, a respeito delas, estabelece-se a fronteira entre o lícito e o ilícito. Salienta-se os seguintes exemplos ilustrativos:
1) Quanto aos actos de confusão em geral, esclarece-se que o risco relevante é não apenas o de confusão em sentido estrito, mas também o de associação quanto à origem ou proveniência das ofertas presentes no mercado;

2) Quanto aos actos ou práticas enganosas, indica-se que a proibição tem como pressuposto a mera susceptibilidade de indução em erro, independentemente da falsidade ou não da comunicação e de o problema se situar nas relações de consumo ou interprofissionais. E especifica-se, designadamente, que se consideram desleais: a) as comparações, imitações ou vendas com prejuízo que produzam esse efeito (cfr. «infra»); b) a promoção de bens ou serviços mediante ofertas, prémios ou vantagens análogas quando, igualmente, induza ou possa induzir o consumidor em erro acerca do nível de preços de outros produtos ou serviços do mesmo estabelecimento, ou quando lhe dificulte gravemente a apreciação do valor efectivo da oferta ou a sua comparação com ofertas alternativas (presumindo-se que isso acontece quando o custo efectivo da vantagem exceda uma certa percentagem do preço da prestação principal).

3) Ainda quanto aos mesmos prémios ou ofertas, eles serão, também, considerados desleais quando, pelas circunstâncias em que se realizem, criem no consumidor a convicção de que está obrigado a contratar a prestação principal.

4) No que respeita aos actos denegritórios ou depreciativos, consideram-se desleais, em geral, as afirmações ou declarações sobre a actividade, a oferta, o estabelecimento ou as relações comerciais de um outro agente económico que sejam aptas a prejudicar a sua reputação ou crédito comercial, salvo se forem exactas, verdadeiras e pertinentes, bem como a sua divulgação ou difusão; esclarecendo-se que não são pertinentes aquelas que respeitem circunstâncias de índole pessoal do visado, tais como a nacionalidade, as crenças, a ideologia ou a vida privada do mesmo. Em especial, consideram-se desleais as vendas com prejuízo (cfr. «infra») e as comparações que produzam esse efeito denegritório, bem como, em geral, os actos de comparação quando incidam sobre elementos ou características que não sejam análogos, relevantes ou comprováveis.

5) Acerca dos actos de aproveitamento ou exploração da reputação de mercado conquistada por um comerciante ou profissional liberal, considera-se desleal, em geral, o aproveitamento indevido das inerentes vantagens, em benefício próprio ou alheio. E concretiza-se que será esse o caso quando, em relação a um produto, se aluda a sinais distintivos de outrem ou denominações de origem que não lhe correspondam, ao mesmo tempo que se indica a verdadeira (e distinta) proveniência desse produto ou se utilizam expressões como sistema, modelo, tipo, etc..

6) Quanto aos actos de imitação, a lei espanhola, por exemplo, começa por esclarecer que a mesma, quando incida sobre prestações ou iniciativas empresariais não cobertas por um direito de exclusivo, é livre. Todavia, ela considera-se desleal quando se verificar alguma das seguintes circunstâncias: a) quando criar um evitável risco de confusão ou induzir em erro o consumidor, traduzido, em especial, numa associação com a prestação imitada; b) quando comportar um aproveitamento indevido e evitável da reputação ou do esforço alheio; c) quando for relativa a um concorrente, tiver carácter sistemático e se destinar a impedir ou dificultar a sua afirmação no mercado, excedendo o que, nas circunstâncias do caso, possa considerar-se uma resposta natural desse mercado.

7) Em estreita conexão com a imitação, encontra-se uma figura conhecida sobretudo no espaço de influência germânica sob a designação de «exploração de uma prestação de outrem». Dispõe, por exemplo, o art. 5 da lei suíça que age de forma desleal, nomeadamente, quem incorrer numa das seguintes situações: a) explore de forma indevida o resultado de um trabalho que lhe foi confiado (por exemplo, ofertas, cálculos ou planos); b) explore um resultado análogo de terceiro que lhe foi entregue ou tornado acessível de forma indevida; c) proceda a uma apropriação directa – utilizando processos técnicos de reprodução e sem os custos ou sacrifícios correspondentes - e explore como tal o resultado de um trabalho alheio pronto a ser lançado no mercado.

8) Ainda numa linha semelhante, no que respeita à violação de segredos, dispõe a lei espanhola que se considera desleal, quando efectuada com intenção de obter um proveito, para si ou terceiro, ou de prejudicar o respectivo titular: a) a divulgação ou exploração, não autorizada por esse titular, de segredos empresariais aos quais se tenha acedido legitimamente mas sob reserva, ou ilegitimamente, mediante incitação a uma violação de deveres contratuais (referida a seguir); b) a aquisição de segredos por meio de espionagem ou procedimento análogo.

9) Os actos de indução a uma infracção contratual (máxime, ruptura ou violação de um contrato) merecem, igualmente, uma referência explícita nalgumas leis mais modernas, como a espanhola ou a suíça. Assim, para além da incitação de trabalhadores ou outros colaboradores de outrem a «trair ou a surpreender» os seus segredos (com o objectivo da respectiva divulgação ou exploração), considera-se desleal: a) a indução de trabalhadores, fornecedores, clientes e outros obrigados a infringir os respectivos deveres contratuais básicos que os ligam a um concorrente; b) a incitação de um cliente a romper um contrato existente com terceiro para concluir com ele um outro, no seu lugar; c) a oferta de vantagens ilegítimas a trabalhadores e outros colaboradores de outrem que são de natureza a incitá-los ao não cumprimento dos seus deveres contratuais, como meio para conseguir um benefício ou vantagem para si ou para terceiro; d) a indução a pôr termo regular a um contrato conhecido com o objectivo de aceder e divulgar ou explorar os segredos da outra parte; e) a mesma incitação a uma cessação regular quando acompanhada de engano, feita com a intenção de eliminar um concorrente do mercado ou em circunstâncias análogas; f) o aproveitamento, em benefício próprio ou de um terceiro, de uma infracção contratual alheia.

10) A venda com prejuízo (abaixo do custo ou preço de aquisição) considera-se desleal se ocorrer uma das seguintes circunstâncias: a) for susceptível de induzir os consumidores em erro acerca do nível de preços de outros produtos ou serviços do mesmo estabelecimento; b) tiver como efeito o descrédito ou depreciação da imagem de um produto o de um estabelecimento alheios; c) fizer parte de uma estratégia destinada a eliminar um ou mais concorrentes do mercado ou sector de actividade em causa.

11) Na lei espanhola, ainda se identificam como actos de concorrência desleal os seguintes: a) a subordinação da conclusão de um contrato à aceitação de prestações adicionais ou suplementares, sem relação com o objecto desse contrato, quando, nomeadamente, dificulte gravemente a apreciação do valor efectivo da oferta ou a sua comparação como ofertas alternativas; b) o tratamento injustificadamente discriminatório do consumidor em matéria de preços e restantes condições de venda; c) os abusos de situação de dependência económica e situações análogas. Acerca desta última figura, esclarece-se que ficam compreendidas:

(i) a exploração de uma situação de dependência económica de um fornecedor ou cliente que não disponha de alternativa equivalente para o exercício da sua actividade (presumindo-se essa situação quando um fornecedor, além dos descontos ou condições habituais, deva conceder ao seu cliente, de forma regular, vantagens adicionais não concedidas a compradores similares);

(ii) a rotura, ainda que parcial, de uma relação comercial estabelecida, se não tiver existido pré-aviso escrito e preciso com pelo menos 6 meses de antecedência; só não será assim em casos de incumprimento grave ou de força maior;

(iii) a obtenção - sob ameaça de rotura das relações comerciais existentes - de preços, condições de pagamento, modalidades de venda, pagamento de encargos adicionais e outras condições de cooperação comercial não consignadas no contrato de fornecimento celebrado.

12) Finalmente, dando corpo a uma corrente de opinião formada sobretudo na Alemanha, a mesma lei espanhola contém a seguinte disposição acerca da violação de normas (legais ou regulamentares, na interpretação que os tribunais têm feito):

«1. Considera-se desleal o prevalecer-se no mercado de uma vantagem competitiva adquirida mediante a infracção das leis. A vantagem deve ser significativa.

2. Considerar-se-á também desleal a simples infracção de normas jurídicas que tenham por objecto a regulação da actividade concorrencial.» (art. 16).

Dispõe-se, ainda, no nº 3, que será, igualmente, desleal a contratação de estrangeiros sem autorização de trabalho em conformidade com o previsto na legislação sobre estrangeiros. E, no art. 7 da lei suíça, considera-se concorrência desleal, nomeadamente, o desrespeito pelas condições de trabalho legais ou convencionais que também se impõem aos concorrentes ou que são conformes aos usos profissionais ou locais.

Esta última lei considera desleal, ainda, a utilização de condições comerciais abusivas (art. 8). Mais especificamente, a utilização de cláusulas contratuais gerais susceptíveis de induzir em erro uma parte contratante e que: representam uma derrogação considerável do regime legal aplicável, directamente ou por analogia; prevêem uma repartição de direitos e obrigações que se afasta consideravelmente do que decorre da natureza do contrato.

5. No que toca às sanções, elas são, em geral de natureza civil. Nos casos mais graves, existem também sanções penais, inclusive a pena de prisão. O procedimento penal depende de queixa.

5.1 Reflectindo uma concepção alargada do direito da concorrência desleal, a legitimidade processual para a proposição de algumas acções cíveis é alargada a associações profissionais ou de classe. Assim, por exemplo, na lei suíça estabelece-se que aquele que, mediante um acto de concorrência desleal, sofra um «atentado» ou efeito negativo na sua clientela, crédito ou reputação profissional, bem como nos respectivos negócios ou interesses económicos em geral, ou sobre o qual penda a ameaça de produção desse «atentado» ou efeito negativo, pode pedir ao juiz:

1) que o proíba se é iminente;

2) que o faça cessar, se perdura;

3) que afirme a sua ilicitude se o incómodo ou perturbação causado persiste (art. 9). E pode, em especial, pedir a rectificação devida ou a publicitação da sentença.

Possuem, igualmente, legitimidade activa para tais acções as associações profissionais e económicas, para defesa dos interesses económicos dos seus membros, bem como as organizações de defesa do consumidor (art. 10). E, se o acto é cometido por trabalhador ou outro auxiliar, também podem ser propostas contra o empregador (art. 11).

Além disso, admite-se que o lesado peça, nos termos do Code des Obligations, indemnização pelos danos sofridos, incluindo danos morais, bem como exija a entrega do ganho ilicitamente obtido pelo réu, segundo as disposições da gestão de negócios (art. 9.3). As mesmas acções podem ser intentadas por clientes cujos interesses patrimoniais tenham sido lesados ou se encontrem ameaçados (art. 10).

5.2 Na mesma linha, o art. 18 da lei espanhola admite a proposição das seguintes acções:

1. Acção tendente a declarar a deslealdade do acto, se a perturbação por ele criada subsiste.

2. Acção de cessação do acto, ou de proibição do mesmo se ainda não foi posto em prática.

3. Acção de remoção dos efeitos produzidos pelo acto.

4. Acção de rectificação das informações enganosas, incorrectas ou falsas.

5. Acção de ressarcimento dos danos e prejuízos «ocasionados» pelo acto, em caso de dolo ou culpa do agente. O ressarcimento poderá incluir a publicação da sentença.

6. Acção de enriquecimento sem causa (ou injusto), que só procederá quando o acto lese uma posição jurídica protegida por um direito de exclusivo ou outra de análogo conteúdo económico.

De acordo com o art. 19, qualquer participante no mercado cujos interesses económicos fiquem directamente prejudicados ou ameaçados pelo acto de concorrência desleal pode propor as acções correspondentes aos nºs 1 a 5. As contempladas nos nºs 1 a 4 poderão também ser propostas pelas associações, corporações profissionais ou representativas de interesses económicos quando fiquem afectados os interesses dos seus membros, bem como pelas associações de defesa dos consumidores se o acto afectar directamente os interesses desses consumidores. A acção de enriquecimento só pode ser intentada pelo titular da posição jurídica violada.

 (Continua)