Concorrência & Regulação Os contratos de distribuição e o direito da concorrência: crónica de uma relação conturbada

Os contratos de distribuição e o direito da concorrência: crónica de uma relação conturbada

A distribuição comercial é um vasto sector da actividade económica envolvendo esquemas de actuação muito diversificados, que implicam um continuum de formas jurídicas cuja destrinça só é possível mediante segmentações da realidade muitas vezes reveladas a
Fernando A. Ferreira Pinto 06 de outubro de 2005 às 01:24

1. A distribuição comercial é um vasto sector da actividade económica envolvendo esquemas de actuação muito diversificados, que implicam um continuum de formas jurídicas cuja destrinça só é possível mediante segmentações da realidade muitas vezes reveladas artificiais. Trata-se, além disso, de uma realidade profundamente dinâmica, sujeita a uma contínua adaptação às circunstâncias que em cada momento se verificam, evoluindo em paralelo com os processos produtivos e sob a influência das inovações tecnológicas.

Os contratos de distribuição são apenas uma das formas de organizar a disponibilização de produtos e serviços ao público, constituindo uma categoria jurídica de contornos relativamente indefinidos. A designação agrupa figuras jurídicas diversificadas, mas que têm em comum, precisamente, servirem o propósito de levar os produtos do fabricante até ao utilizador final.

Dir-se-á que, enquanto forma organizativa, os contratos de distribuição se encontram a meio caminho entre a empresa e o mercado, ou seja, entre a plena integração vertical (em que o escoamento dos produtos é levado a cabo por meios organizados, detidos e controlados pelo produtor) e o mero recurso a grossistas e retalhistas independentes. No fundo, trata-se de uma forma de organização híbrida, que envolve a especialização dos agentes económicos e a repartição entre eles dos riscos da produção e da comercialização.

Num sentido translato, alude-se por vezes a «contratos de distribuição integrada» para acentuar os laços de cooperação que os mesmos instituem entre agentes económicos juridicamente autónomos, colocados em diferentes níveis da cadeia de produção e distribuição, a ponto de se poder dizer que, por seu intermédio, o distribuidor se insere numa rede empresarial organizada e controlada pelo produtor. Deste ponto de vista, distinguem-se claramente os contratos de distribuição de outros acordos que podem servir finalidades de distribuição (a começar pela compra e venda) mas aos quais falta, precisamente, a referida característica distintiva: o operarem a inserção do distribuidor na rede de distribuição dos produtos de determinado fabricante.

Enquanto modalidades (económicas e jurídicas) de organização da distribuição de produtos em rede, da iniciativa e sob controlo dos produtores, os contratos de distribuição contrapõem-se, por outro lado, aos esquemas organizativos liderados e controlados pelos próprios distribuidores, como as centrais de compras e os agrupamentos de distribuidores.

Compreendem-se usualmente na categoria dos acordos de distribuição (integrada) os contratos de agência, de concessão e de franquia (franchising), mas também nela se costumam incluir os contratos de distribuição exclusiva e os contratos de distribuição selectiva. Na sua maior parte, são figuras negociais que, embora correspondam a uma prática bem estabelecida, não estão legalmente tipificadas, pelo que a sua caracterização jurídica nem sempre se apresenta linear.

2. Na generalidade dos países europeus, de entre os contratos de distribuição integrada apenas a agência comercial possui regulamentação jurídica própria. Entre nós, uma disciplina específica para o referido contrato foi pela primeira instituída pelo Decreto-Lei n.º 176/86, de 3 de Julho, posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril. Estes diplomas cuidaram da transposição para a ordem jurídica nacional das orientações uniformes do direito europeu delineadas pela Directiva n.º 86/653/CEE do Conselho, de 18.12.1986. Uma das motivações essenciais da disciplina acolhida pelos diplomas acabados de enunciar foi, sem qualquer espécie de dúvida, a promoção social do estatuto dos agentes comerciais, visando muitas das suas normas a tutela imperativa dos respectivos direitos, por se presumir ser ele a parte mais débil na correspondente relação contratual.

Atentas a natureza e as características da distribuição comercial e o papel central que a mesma desempenha no tecido económico, seria de esperar que a ordem jurídica conferisse a maior flexibilidade à respectiva regulamentação, reconhecendo aos interessados uma ampla liberdade de conformação dos negócios que, nesse âmbito, viessem a celebrar. Mas não é inteiramente assim. Na realidade, verifica-se, na prática, uma nítida propensão para estender, ao menos parcialmente, a disciplina protectora do contrato de agência aos restantes contratos de distribuição e, em especial, aos contratos de concessão comercial e de franquia. Assim, por exemplo, a doutrina e a jurisprudência portuguesas têm maioritariamente acolhido a tese segundo a qual o contrato de concessão comercial deve reger-se pelas disposições não excepcionais pertencentes ao regime do contrato que com ele apresenta maiores afinidades: o contrato de agência. Semelhante orientação tem, de resto, apoio na própria lei.

Por razões que não cabe agora aprofundar, cremos que a situação está longe de ser satisfatória. Efectivamente, a tendencial uniformização do regime jurídico aplicável às diferentes modalidades de contratos de distribuição traduz uma evidente simplificação da realidade e a desvalorização das características distintivas que os mesmos exibem. O tratamento jurídico dispensado aos contratos de distribuição mostra-se, aliás, fortemente influenciado por modelos de análise que têm subjacentes pré-compreensões da realidade que, em larga medida, não têm correspondência efectiva nos factos. Assim, por exemplo, o paradigma de que frequentemente se parte é, notoriamente, o da existência de um acentuado desnível de poder económico entre os produtores e os distribuidores que, alegadamente, determinaria a necessidade de uma protecção reforçada dos segundos. Semelhante postura conduz a um modelo de regulação que anula, em grande medida, os ganhos de eficiência gerados pelos acordos verticais, tornando-os menos interessantes e provocando, por isso, a desintermediação. Com a agravante de, ao não ser essa um orientação uniformemente seguida em todos os Estados da União Europeia, se gerar um ambiente de forte incerteza que pode condicionar decisivamente os investimentos e as trocas intracomunitárias. De resto, o carácter simplista do modelo de análise dominante tornou-se patente com o surgimento dos «mastodontes da distribuição», onde a relação de forças surge claramente invertida.

A sofisticação e a globalização dos mercados, de par com as novas fronteiras abertas pelo comércio electrónico, aconselham uma reorientação da disciplina jurídica dos contratos de distribuição.

3. Se, como acaba de ser referido, o tratamento dispensado aos contratos de distribuição pelo direito privado suscita fundadas reservas quanto às suas adequação e justificação práticas, o cenário só piora se virmos agora as coisas pelo prisma do direito da concorrência. Na verdade, à insegurança decorrente de uma por vezes arbitrária aplicação analógica do regime do contrato de agência aos restantes contratos de distribuição, acresce a que resulta da complexidade do ambiente jusconcorrencial em que se movem os contratos em apreço.

Desde logo, no plano do direito comunitário, não obstante a Comissão ter anunciado, no seu Livro Verde de 1996 sobre as restrições verticais, o propósito de encetar uma reforma radical das disposições aplicáveis aos contratos de distribuição tendo em vista a sua simplificação e uma mais detida consideração dos seus efeitos económicos, afigura-se inegável que as concretizações ulteriores desse propósito (com particular relevo para o Regulamento n.º 2790/99 da Comissão, de 22.12.1999, relativo à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas, e para o Regulamento n.º 1400/2002 da Comissão, de 31 de Julho de 2002, relativo à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado CE a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no sector automóvel( )) falharam em boa parte o alvo em termos de simplicidade e, sobretudo, de sensibilidade às realidades económicas a que a se dirigem.

De facto, as regras de direito comunitário da concorrência respeitantes aos contratos de distribuição, para além de assentarem num critério de base até certo ponto aleatório e, também por isso, seguramente discutível (referimo-nos à quota de mercado de 30% que serve para estabelecer uma «zona de segurança» para os acordos de distribuição abrangidos pela isenção por categoria), utilizam múltiplos conceitos cuja aplicação prática se revela assaz complexa (sirvam de exemplo as dificuldades de prova que encerra a distinção entre vendas «activas» e «passivas») e mantêm uma postura de desconfiança absoluta relativamente a determinadas estipulações (como as cláusulas de fixação de preços ou de protecção territorial) que, no entanto, podem ter, comprovadamente, efeitos positivos na promoção da concorrência intermarcas. Pior que tudo isso é, porém, o facto de as autoridades comunitárias terem aproveitado o ensejo para a introdução de regras que prosseguem nitidamente objectivos que, pelo menos à primeira vista, nada têm que ver com a tutela da concorrência. É seguramente esse o caso da disposição do art. 3.º, n.º 5, alínea b) do Regulamento n.º 1400/2002, enquanto impõe como condição para o benefício da isenção que, nos contratos de duração indeterminada, a denúncia seja comunicada à outra parte com a antecedência mínima de dois anos, podendo o prazo ser de apenas um ano se «o fornecedor for obrigado por lei ou por acordo especial a pagar uma compensação apropriada pela rescisão do acordo». E o mesmo se dirá da regra segundo a qual «a isenção é aplicável, na condição de o acordo vertical prever para cada uma das partes o direito de submeter quaisquer litígios relativos ao cumprimento das suas obrigações contratuais a um perito independente ou a um árbitro» (art. 3.º, n.º 6, do citado Regulamento).

Observe-se que, por força do art. 5.º, n.º 3, da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência), os critérios a que vimos de fazer referência valem também no plano interno, pelo que os mesmos servirão para delimitar, também neste plano, os acordos de distribuição que correspondem a práticas restritivas que se consideram justificadas.

Se a tudo isto acrescentarmos ser pacificamente admitido que a própria disciplina jusconcorrencial pode ter o efeito perverso de estimular os fenómenos de concentração vertical e, portanto, de impulsionar ela mesma a ocorrência de efeitos anticoncorrenciais, o futuro dos contratos de distribuição não se augura muito animador...