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As restrições da concorrência inseridas em acordos de distribuição (restrições verticais) e a promoção da eficiência económica e do bem-estar do consumidor

O Regulamento (CE) N.º 2790/199 da Comissão, de 22.12.99, fixa as directrizes comunitárias para a apreciação das restrições verticais, na União Europeia, definidas como as restrições da concorrência contidas nos acordos verticais.

Sofia Pais 08 de Setembro de 2005 às 13:13
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1. O Regulamento (CE) N.º 2790/199 da Comissão, de 22.12.99, fixa as directrizes comunitárias para a apreciação das restrições verticais, na União Europeia, definidas como as restrições da concorrência contidas nos acordos verticais. De uma penada, foram substituídos, por um texto bastante mais amplo, os regulamentos de isenção relativos aos acordos de distribuição exclusiva, compra exclusiva e franquia. O novo regulamento, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2000, abrange, assim, todos os acordos de distribuição que cumpram os requisitos nele enunciados, incluindo os acordos de distribuição selectiva, que ainda não tinham sido objecto de qualquer regulamento de isenção. Apenas ficam excluídos os acordos verticais cuja matéria seja abrangida pelo âmbito de aplicação de outros regulamentos de isenção, como é o caso dos regulamentos sobre acordos de transferência tecnológica, acordos de especialização, acordos de investigação e desenvolvimento, e ainda o regulamento relativo a acordos verticais no sector automóvel, que, devido a certas especificidades, necessitam de regras mais rigorosas do que as previstas no Regulamento 2790/1999. Sendo este último potencialmente aplicável a todas as restrições verticais, independentemente da natureza formal do acordo, a Comissão coloca a tónica nos efeitos substantivos da restrição, depois de um longo e aceso debate sobre as motivações, e as consequências, deste tipo de restrições.

2. A dimensão e a dinâmica do sector de distribuição na União Europeia foram objecto de análise pela Comissão Europeia, no Livro Verde sobre restrições verticais. As conclusões apresentadas foram as seguintes: a distribuição emprega cerca de 15,6% da população activa, representa 12,9% do valor acrescentado e engloba 4,5 milhões de empresas. A Comissão constatou ainda que os produtores raramente distribuem e vendem os seus produtos aos clientes finais, situação geralmente designada por integração vertical, preferindo recorrer a acordos verticais. Neste caso, situações há em que os distribuidores actuam no mercado internacional, mas a maioria, especialmente a nível retalhista, opera simplesmente no plano nacional.

As informações fornecidas permitem, de certa forma, compreender a política hostil desenvolvida, de forma duradoura, pela Comissão, face aos acordos, designadamente exclusivos, entre produtores e distribuidores. Estes eram considerados especialmente perniciosos do ponto de vista da concorrência, não só porque reduziam a concorrência intermarcas, mas sobretudo porque permitiam dividir o mercado, e impedir a entrada de novos operadores, atentando contra a criação de um mercado único, elevado, durante muito tempo, a um dos objectivos primordiais da política comunitária da concorrência.

Em nítido contraste com a atitude comunitária, múltiplas e distintas entidades sublinhavam as vantagens que resultariam para os consumidores da fixação de restrições verticais. Garantir uma distribuição eficiente dos produtos com adequada assistência antes e após a venda, solucionar o problema do parasitismo, aproveitar economias de escala, facilitar a entrada das empresas em novos mercados, são apenas alguns dos exemplos referidos.

As críticas às decisões da Comissão, provenientes especialmente dos E.U.A, mas não só, aumentaram de intensidade a partir dos anos 90, e acabaram por alterar a filosofia da autoridade comunitária. No preâmbulo do Regulamento (CE) N.º 2790 acabou por reconhecer que os acordos verticais podem melhorar a eficiência económica no âmbito de um cadeia de produção ou de distribuição e que a possibilidade de tais efeitos de aumento da eficiência compensarem quaisquer efeitos anticoncorrenciais das restrições verticais depende do grau de poder de mercado das empresas em causa e da medida em que estas empresas enfrentem a concorrência de outros fornecedores de bens ou serviços.

3. Nos termos do novo regulamento comunitário, não são proibidos pelo art 81º, n.º 1, do TCE, os acordos verticais que respondam adequadamente às quatro seguintes questões:

- O acordo em causa é vertical, ou seja, é um acordo ou prática concertada em que participam duas ou mais empresas cada uma delas operando a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição, e dizem respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços?

- Trata-se de um acordo recíproco entre concorrentes ou de um acordo não recíproco entre concorrentes em que o comprador é uma grande empresa?

- A quota do mercado do fornecedor, e a quota de mercado do comprador na hipótese de fornecimento exclusivo, excedem 30% do mercado relevante?

- O acordo contém restrições graves à concorrência, v.g., cláusulas de fixação de preços ou de exclusividade territorial?

Se a resposta à primeira questão for positiva, e negativa nos restantes casos, o acordo será, à partida, abrangido pelo regulamento de isenção. A existência de uma cláusula restritiva da concorrência, que não seja considerada grave, como por exemplo a imposição ao comprador da obrigação de não concorrência, é igualmente isenta, dentro de certos limites. Excedidos esses limites, a cláusula será nula, mas não afectará a aplicação do regulamento de isenção ao resto do acordo. Excepcionalmente, a Comissão ou as Autoridades Nacionais da Concorrência poderão retirar o benefício da isenção.

4. Note-se que ainda que o limiar dos 30% é exigido não só no momento da conclusão do acordo mas ainda durante toda a sua vida. A zona de segurança fixada reflecte, assim, a crença de que as restrições verticais só são um risco para a concorrência quando as empresas em causa detêm um poder de mercado significativo. Daí que apesar das dificuldades existentes na definição do conceito de mercado relevante – que implicam alguma insegurança numa área em que o objectivo é precisamente o oposto – , e das incertezas quanto à quota de mercado escolhida –  que não se identifica com o conceito de poder de mercado –  pensamos que a solução consagrada é o preço a pagar pelo desejo de uma análise mais económica das restrições verticais.

5. Em conclusão, as restrições verticais assumem um papel fundamental na política de concorrência da União, incentivando a promoção da eficiência económica e do bem-estar do consumidor. Apesar de não podermos afirmar com toda a segurança e a priori que as restrições verticais são, por si só, e descontextualizadas, favoráveis à concorrência, a Comissão Europeia reconheceu-lhes, finalmente, um papel positivo na promoção da concorrência comunitária!

Causa, por isso, alguma estranheza a manutenção da referência, no texto do novo regulamento, a restrições graves, que dificilmente poderão ser isentas à luz do art. 81º n.º 3, do TCE, como são as hipóteses da fixação do preço de revenda, ou de certas restrições territoriais, quando as mais recentes teorias económicas dão conta de vários casos em que tais cláusulas se podem revelar eficientes. Preferível seria permitir a apreciação das restrições em função do caso concreto, em consonância aliás com o esforço ensaiado pela Comissão de proceder a uma análise menos formal, e mais centrada nos efeitos económicos, dos acordos verticais, sobre a eficiência económica e bem-estar do consumidor, considerados actualmente os principais objectivos da política comunitária da concorrência...

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