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Entidades Públicas e Concorrência: um dilema dos nossos dias?

Com a crise do Estado Providência e a emergência de um Estado que se assume essencialmente como «Regulador», reduzindo as suas tarefas de prestação de bens e serviços, privatizando as empresas públicas e liberalizando sectores ...

Maria João Estorninho 07 de Julho de 2005 às 12:23
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1. Com a crise do Estado Providência e a emergência de um Estado que se assume essencialmente como «Regulador», reduzindo as suas tarefas de prestação de bens e serviços, privatizando as empresas públicas e liberalizando sectores antes sujeitos a monopólios e a regimes de exclusivo, tem-se vindo a afirmar que, para além de se assumir, nas suas tarefas de regulação, como garante da concorrência, o Estado deve ficar ele próprio (e as demais entidades públicas) sujeito à lógica de mercado e às regras de concorrência, na medida em que participe directamente na vida económica.

A questão mais interessante é a de saber qual é e qual deve ser, de acordo com as nossas convicções mais profundas, o papel do Estado, num contexto em que, em simultâneo e não por acaso, aquilo a que se assiste é, a meu ver e em bom rigor, à passagem do referido «Estado Regulador» a uma «Europa Reguladora».

2. Mas o referido princípio da sujeição das entidades públicas à concorrência coloca uma série de outras dificuldades, de entre as quais destacaria duas: a questão de saber a que corresponde, hoje, esse universo nebuloso das «entidades públicas» e a de saber como conciliar o respeito pelos direitos dos cidadãos e por princípios como o da prossecução do interesse público, o da legalidade ou o da imparcialidade, com a lógica e as regras da concorrência.

O próprio Direito Comunitário, paladino do mercado e da concorrência, tem consciência da necessidade de conciliar princípios basilares da construção europeia, tais como a liberdade de estabelecimento ou o princípio da concorrência, com outros princípios, como o da prossecução do interesse público, admitindo o próprio Tratado (em normas que têm vindo a ser interpretadas de modo restritivo), a existência de determinadas excepções aos referidos princípios, quando estejam em causa certas actividades, tais como as ligadas ao exercício da autoridade pública.

3. Longe vão os tempos do Estado Providência, intervencionista, prestador de bens e serviços, dotado de uma máquina que se foi progressivamente tornando gigantesca, tentacular, burocratizada, ineficiente, esbanjadora dos recursos públicos, mas no qual as fronteiras entre o «público» e o «privado» eram (pelo menos teoricamente) claras, havendo, bem ou mal, uma verdadeira separação de águas entre universos diferenciados que pautavam o seu comportamento por lógicas e regras distintas. 

As entidades públicas - Estado, institutos públicos, empresas públicas, autarquias locais e associações públicas -, correspondendo ao universo da chamada Administração Pública em sentido orgânico, visavam a prossecução de fins de interesse público e caracterizavam-se, essencialmente, por se organizarem sob a forma de «pessoas colectivas públicas» e por, regra geral, se sujeitarem ao Direito Administrativo.

É claro que havia alguns fenómenos de dissociação entre a natureza jurídica de determinadas entidades e o direito que lhes era aplicável: por um lado, as empresas públicas (as EPs do pós-25 de Abril, sujeitas ao Decreto-lei nº 260/76, de 8 de Abril), sendo pessoas colectivas públicas, sujeitavam-se a um princípio de «gestão privada» e a determinados aspectos de regime jurídico-privado (tal como, por exemplo, a sujeição dos respectivos trabalhadores ao regime do contrato individual de trabalho e não ao regime da função pública); por outro lado, certas entidades privadas - instituições de solidariedade social, instituições de natureza recreativa ou cultural, entre outras, por colaborarem com a Administração Pública na prossecução de determinados interesses públicos, ficavam sujeitas, em certa medida, a determinados aspectos de regime jurídico-público. Tratava-se, no entanto, de situações residuais, excepcionais, que não punham em causa a regra segundo a qual as entidades públicas, prosseguindo fins de interesse público, se sujeitavam ao Direito Público e aos Tribunais Administrativos e, por seu lado, as entidades privadas, prosseguindo fins de interesse privado, de carácter lucrativo ou não, se pautavam por uma lógica de autonomia privada, estando sujeitas ao Direito Privado e ao controlo dos Tribunais Comuns.  

4. Ora, de há muito que os tradicionais quadros dogmáticos, correspondentes à Administração Pública típica do Estado Providência, foram completamente ultrapassados! Do ponto de vista das «entidades públicas», há dois movimentos de sentido contrário que é necessário tomar em consideração, para efeitos de redefinição das fronteiras tradicionais do universo «público».

Por um lado, o movimento no sentido da «privatização» da Administração Pública e, muito em especial, de «fuga» para o Direito Privado, o que não obsta a que as referidas entidades continuem, em muitos casos, a pertencer ao universo público. Há anos, tive ocasião de me debruçar sobre as enormes dificuldades de, nesses casos, encontrar o «justo equilíbrio» entre as exigências, nomeadamente em termos de concorrência, que decorrem da participação na vida económica e as vinculações jurídico-públicas a que tais entidades não podem escapar (v. MARIA JOÃO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, Almedina, 1996). 

5. Por outro lado, o movimento, por influência do Direito Comunitário, no sentido de uma nova concepção de «serviço público», responsável pela publicização da actividade levada a cabo por determinadas entidades privadas.

Estas novas opções pressupõem o abandono da concepção clássica de serviço público «à francesa», o qual, sendo assumido, em termos de organização e funcionamento, como tarefa pública, era, quando muito, transferido, em termos de exploração, mediante esquemas de concessão, para entidades privadas, mantendo-se, no entanto, a titularidade do serviço nas mãos da entidade pública.

 Ora, no novo contexto comunitário e nacional, de privatizações e abertura à concorrência, o processo de liberalização - em sectores como telecomunicações, electricidade, gás, transportes ferroviários ou serviços postais - tem tido lugar pressupondo, antes de mais, uma despublicatio, que devolve ao mercado esses serviços. Por outro lado, estes processos, como é sabido, têm vindo a assentar num desfasamento entre a infra-estrutura e a actividade de prestação do serviço em si mesmo. Permitindo o progresso tecnológico a concorrência na rede, assistiu-se, nos últimos anos, em diversos sectores, à separação entre a rede e os serviços, continuando a caber ao Estado o dever de garantir a existência, a manutenção e a conservação das redes, mas deixando de ter o dever de assegurar os serviços, os quais foram liberalizados. Diversificam-se os esquemas de colaboração entre entidades públicas e privadas, nestes sectores, quer através da pura e simples criação de entidades de capitais mistos, quer através de outras formas de parcerias público-privadas (as quais, pressupondo a colaboração de várias entidades - entidade pública, promotores, financiadores – envolvem esquemas de financiamento complexos). Finalmente, o próprio acto de reconhecimento da actividade por parte dos operadores privados deixa de ser visto como uma concessão e passa a ser encarado como um acto declarativo. Na verdade, não se trata de admitir tais operadores a fazer parte do mundo dos poderes públicos mas, pelo contrário, reconhecer o carácter de serviço público da actividade por eles desenvolvida.    

6. Subjacente a esta evolução está uma nova concepção de serviço público: uma concepção funcional de serviço público, passível de ser prestado, em concorrência, indiferenciadamente por entidades públicas, por entidades privadas ou ainda por entidades público-privadas.

Bem ao gosto da nova visão de uma Administração Pública essencialmente «garante e de fomento», tem-se vindo a entender que, mesmo as actividades de interesse público consideradas «prioritárias», podem ser realizadas por entidades públicas ou por entidades privadas, em regime de concorrência, e através da imposição de «obrigações de serviço público», assumindo o Estado preferencialmente as tarefas de «incentivo», «apoio», «regulação» e «fiscalização» relativamente a tais actividades.

É o caso do próprio ensino, o qual, aliás, constitui, por excelência, exemplo de uma daquelas áreas nas quais, ao longo dos tempos e de formas sempre renovadas, se tem assistido a fenómenos de colaboração entre o público e o privado. Ultrapassadas parecem estar as fronteiras tradicionais entre o «ensino público» e o «ensino privado», caminhando-se antes, cada vez mais, no sentido de conceber as tarefas de ensino como «serviço público», susceptíveis de serem prestadas indistintamente por entidades públicas e privadas. Este enquadramento da actividade de ensino, sob a égide de uma nova concepção de «serviço público», tem obrigado a repensar questões como a da natureza jurídica da actividade desenvolvida pelos estabelecimentos particulares de ensino ou a das relações entre o Estado e esses mesmos estabelecimentos.

Assim, com esta noção funcional de serviço público, o Direito Administrativo atravessa definitivamente as suas fronteiras tradicionais e passa a aplicar-se a todos quantos desempenhem determinadas tarefas ou operem em certos sectores de actividade. Basta a este propósito lembrar o que se passa hoje em Portugal no caso da legislação relativa à gestão hospitalar, no âmbito do «serviço público» de saúde, ou, por outro lado, na legislação de inspiração comunitária sobre contratação pública, relativa aos tradicionalmente chamados «sectores excluídos», nos quais, a fim de garantir a transparência e a concorrência no funcionamento dos mercados públicos, verdadeiros procedimentos pré-contratuais de direito público se impõem quer a operadores públicos quer a operadores privados, em determinados sectores de actividade de «serviço público» (água, energia, transportes, telecomunicações ou, na nova Directiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, os serviços postais).

Uma outra consequência, no nosso ordenamento jurídico é, por exemplo, a uniformização do contencioso da contratação pública nos tribunais administrativos, independentemente da natureza jurídica pública ou privada dos co-contraentes, tratando-se, por exemplo, de contratos sujeitos a procedimentos pré-contratuais abrangidos pelas Directivas Comunitárias.

Sintomáticas também destas novas concepções, são os conceitos comunitários de «empresa pública» ou de «organismo de direito público», para os quais são indiferentes as respectivas qualificações em termos de natureza jurídica, nos ordenamentos jurídicos internos.

7. Há que reconhecer que a coabitação entre, por um lado, a figura do serviço público - necessariamente ligada à prossecução do interesse público - e, por outro lado, a lógica e as regras da concorrência, constitui, sem qualquer margem para dúvidas, um dos dilemas deste «Estado Regulador» dos nossos dias. É que se trata de conciliar aquilo que, à primeira vista, parece (ou parecia, até há pouco tempo) ser inconciliável?

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