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A tributação das mais-valias não é retroactiva?

A constitucionalidade da recente alteração ao IRS, nos termos da qual a taxa marginal máxima de IRS

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A constitucionalidade da recente alteração ao IRS, nos termos da qual a taxa marginal máxima de IRS foi aumentada para 45% e foi ainda criada uma sobretaxa de 1% (0,58% para 2010) ou de 1,5% (0,88% em 2010), conforme o valor do rendimento anual, mereceu fundadas dúvidas à Presidência da República, que assim solicitou ao Tribunal Constitucional a fiscalização da sua conformidade com a Constituição.

Para que se perceba a questão, as dúvidas do Presidente da República estão, essencialmente, relacionadas com a eventual retroactividade daquelas alterações, quando aplicadas à totalidade dos rendimentos auferidos no ano de 2010. Isto porque a Constituição salvaguarda as legítimas expectativas dos contribuintes, impedindo que os mesmos sejam tributados em termos mais gravosos do que aqueles que constavam da lei em vigor no momento em que os factos foram praticados, o que vale por dizer, no momento em que tomaram as opções de praticar, ou não, os factos sujeitos a imposto.

Um exemplo serve para ilustrar a questão referida. Quem optou por prestar trabalho no mês de Janeiro de 2010, contou que dessa prestação decorreria um determinado rendimento que, em virtude de uma lei posterior, poderá ficar agora amputado, no mínimo, de 0,88% do respectivo montante.

A questão central é então a de saber se uma alteração posterior ao momento da prática do facto (no exemplo a prestação de trabalho em Janeiro), pode reduzir o rendimento líquido de imposto que decorreria da lei então em vigor. Ou se, pelo contrário, tal redução é proibida pela Constituição, por atentar contra legítimas expectativas do agente económico, no caso quem trabalhou em Janeiro (princípio da não retroactividade da lei fiscal).

Há uma tese que legitimaria tal redução do rendimento após impostos: nos tributos como o IRS, o momento relevante para aferir dessas legítimas expectativas não seria o momento da prática do facto (retornando ao exemplo, Janeiro de 2010), mas sim o final do ano em que tal facto foi praticado (com apoio mais uma vez no exemplo, 31 de Dezembro de 2010). Isto porque tal tese sustenta que é apenas a 31 de Dezembro que se apura a totalidade do rendimento tributável e do imposto devido. Ora, como no exemplo tal só ocorrerá a 31 de Dezembro de 2010, não haveria retroactividade na dita alteração e a Constituição não seria violada. Assim como não o haveria, na linha desta tese, se as taxas de IRS para 2010 fossem, novamente, incrementadas a 30 de Dezembro deste ano. Penso que o leitor estará apto a concluir sobre a bondade, ou não, das dúvidas que levaram à opção pela fiscalização da constitucionalidade da aplicação das novas taxas de IRS aos rendimentos auferidos no primeiro semestre de 2010.

Adicionalmente, desde 27 de Julho deste ano, as mais-valias pela transmissão de partes sociais passaram, genericamente, a ser tributadas em IRS à taxa de 20%, quando previamente ou o eram à taxa de 10%, ou se encontravam isentas de tributação. E a dúvida que agora se suscita é a de perceber se esta alteração, que o Governo entende reportar-se igualmente ao início do ano de 2010, é ou não, ela também, retroactiva e, sobretudo, porque razão o Presidente da República terá promulgado a lei sem recurso ao Tribunal Constitucional, como o fez no caso precedente.

Ora, a verdade é que se a nova regra de tributação valer para os ganhos apurados com a venda de participações sociais ocorridas até ao dia 26 de Julho, da mesma decorrerá um grau de retroactividade tão ou mais elevado do que o da lei que acima se referiu e que, fundadamente, suscitou dúvidas ao Presidente da República.

Um exemplo bastará para ilustrar a violação das legítimas expectativas e, consequentemente, da segurança jurídica que a Constituição visa proteger. Suponhamos que em 3 de Janeiro de 2009 um particular adquiriu em bolsa acções da sociedade "X" por 100 unidades. Suponhamos ainda que no dia 30 de Dezembro desse ano mesmo ponderou vender tais acções, tendo tido a possibilidade de o efectuar por 109. Supondo que pretendia ter um retorno de 9% e sabia que a tributação seria de 10%, optou por aguardar pelo decurso do prazo de 12 meses para beneficiar da isenção de IRS. Acabou, assim, por vendê-las em 4 de Janeiro de 2010 por 110, com um ganho de 10 unidades que, dada a isenção de IRS, lhe garantiu, pensava, um retorno após impostos de 10% e, portanto, acima da ambicionada rentabilidade de 9%. No entanto, a 26 de Julho, descobriu que o seu ganho, após IRS, não será de 10, mas, sim, de 8 unidades, ou seja, ainda menor do que o seria se tivesse vendido tais acções a 30/12/09.

Frivolidades, poderá pensar o leitor. Entendo que não. Pergunto: qual a menor quantia em dinheiro pela qual estaria disposto a trocar a sua casa? Pense num número exacto. Agora aplique-lhe uma taxa de 10% de um qualquer imposto. Continua a vender? Claro que não. Mas se lhe oferecerem um valor que deduzido de 10% corresponda ao valor que inicialmente considerou já vende? Claro que sim. Agora imagine que de facto vendeu a sua casa por este segundo valor. Imagine ainda que a 30/12 deste ano lê no Diário da República que a taxa desse imposto já não é de 10%, mas sim de 20% e que, consequentemente, a quantia líquida de impostos pela qual vendeu a sua casa já não é a segunda mas, sim, a primeira. Pensa que as suas expectativas foram violadas, que por este preço líquido não teria vendido e que, desejavelmente, a "sua" Constituição deveria defendê-lo destas "surpresas"? Provavelmente, e muito acertadamente, responderá que sim.

Voltemos agora ao parágrafo anterior. O exemplo poderá ser frívolo e é-o propositadamente. Mas ilustra um problema muito relevante. Quando se cede num princípio, ainda que num caso frívolo, onde terminam as excepções subsequentes? Se a aplicação da lei retroagir a 1/1/10, quem lhe garante que amanhã, na venda da sua casa, não se verá confrontado com igual problema?

Se assim é, por que razão então o Presidente da República não solicitou a intervenção do Tribunal Constitucional? Para mim, só existe uma explicação possível: porque entenderá que a lei deve ser lida, sem margem para dúvidas, como aplicando-se apenas às transmissões posteriores a 26/7/10. Mas, sendo assim, e porque tal está muito longe de ser consensual, seria extraordinariamente útil que tal entendimento, e seus fundamentos, fossem publicamente explicitados.




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