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Negócios negocios@negocios.pt 03 de Maio de 2002 às 11:48

José António Barreiros: Administrador/Arguido – o risco é a minha profissão

A mancha de óleo da responsabilização das sociedades comerciais estende-se hoje aos crimes fiscais e contra a segurança social e a outras situações, num crescendo que parece não ir parar.

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A regra começa a parecer a da sobre criminalização. Tudo é crime e todos são responsáveis. Ser gestor começa a ser uma actividade perigosa. Um descuido e é a punição penal, para os que fizeram, para os que não provaram que tinham proibido fazer, para os que são hoje gestores da empresa em que foi feito…

Quando não tem melhores meios para fazer cumprir as suas leis, o legislador socorre-se do Direito Penal e daquele Direito Penal que implica penas de prisão.

Para ajudar, responsabiliza as pessoas colectivas por causa da conduta dos titulares dos seus órgãos ou representantes.

Então, para se chegar àquelas, punindo-as, criminalizam-se estes, punindo-os também.

É para alguns, o culminar de uma caminhada na cruzada contra o capital e seus malefícios.

Vejamos como tudo isto é possível.


Criminalização total

Classicamente, o Direito Penal visava apenas aquelas condutas que significavam um ataque severo a valores jurídico constitucionais primários. Nos anos mais recentes, surgiu o Direito Penal secundário, para dar tutela aos valores da economia e da administração financeira e fiscal do Estado e da União Europeia.

Em Portugal, tudo começou em 1984, com o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20.01, e prosseguiu a partir de 1990, por causa da entrada do país no espaço europeu.

Por essa via passaram a considerar-se crimes as fraudes e os desvios em relação a subsídios e subvenções, as fraudes e os abusos de confiança fiscal e contra a segurança social.

A seguir veio todo um cortejo de novos crimes, destinados a dar tutela ao mercado, nomeadamente ao de valores imobililários.

O catálogo dos crimes deixou de estar no Código Penal, para passar a estar em diversa legislação avulsa, a qual passou a girar no moinho de sucessivas revogações e emendas, o que caracteriza, enfim, a estonteante actividade legislativa em Portugal.


Prisão universal

Delineada a nova fronteira da criminalidade, haveria que cuidar de como puni-la.


Ora no que se refere à punição destes novos crimes, a sua natureza parecia evidenciar que a pena adequada seria a de multa.

Tratando-se de um Direito Penal secundário, lógico parecia que se estava ante ataques a valores e interesses não primários, e daí que a prisão fosse um excesso, pois que só compatível com o causar dano ou colocar em perigo valores substanciais da vida comunitária.

Só que no Direito Penal o que parece às vezes não é.

Por isso mesmo, depois de algumas hesitações, a pena de prisão surgiu a fazer a sua entrada como o meio punitivo normal e geral para esta nova criminalidade.

O caso dos crimes fiscais é a este respeito exemplar.

Na primeira versão do regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras, editada em 1990 o legislador considerou que a pena adequada para tal tipo de crimes seria a multa; logo em 1993 emendou a mão e com maior severidade, socorreu-se da prisão como forma regra de repressão penal deste tipo de crimes.


Responsabilização geral

Faltava agora o quem punir.

A regra clássica é a responsabilização única das pessoas singulares, as que têm representação mental e vontade – e assim dolo – as que são passíveis de censura pela conduta – e assim de culpa – mas os novos tempos exigiam novos meios e sobretudo novos alvos.

Daí que se começou a utilizar a responsabilização penal das pessoas colectivas, o que acontece em que cada vez maior número de casos.

O exemplo evidente ainda é o dos crimes contra a economia, nomeadamente as fraudes e desvios a subsídios.

Mas a mancha de óleo da responsabilização das sociedades comerciais estende-se hoje aos crimes fiscais e contra a segurança social e a outras situações, num crescendo que parece não ir parar.

Claro que as pessoas colectivas não podem ser punidas com penas de prisão mas apenas com multas, ou outras penas acessórias.

E claro que, numa lógica simplista, os seus administradores e gestores podiam partir do pressuposto de que, respondendo as pessoas colectivas, não responderiam eles pelos crimes que seriam àquelas imputados.

Nada mais erróneo.


Punição adicional


Na verdade, o admirável mundo novo que é o do novo Direito Penal pune em simultâneo as pessoas singulares e as pessoas colectivas, ou seja, pune ambas.

Só que, no caso do Direito Português, este em rigor, não pune as pessoas colectivas por agirem através dos titulares dos seus órgãos ou representantes.

Pune-as por causa da conduta destes, o que é diferente.

Repare-se na diferença.

O legislador poderia ficcionar que as pessoas colectivas actuam através das pessoas singulares, as quais, tendo capacidade mental e vontade, praticariam os actos pelos quais elas responderiam.

Só que não é assim.

O legislador o que faz é diferente.

Pune as pessoas singulares. E por causa disso pune as pessoas colectivas.

Ou seja, as pessoas colectivas respondem em regime de transmissão de responsabilidade penal, o que além do mais será inconstitucional, pois que de acordo com a Lei Fundamental – regra que vem já desde a Revolução Francesa – não há sucessão na responsabilidade penal.

Veja-se a mãe de todos exemplos:

O Decreto-Lei n.º 28/84, que pune os crimes contra a economia e saúde pública – entre os primeiros as fraudes e desvios de subsídio – pune no seu artigo 3º «as pessoas colectivas, sociedade e meras associações de facto» pelas infracções «cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo».

É a regra que as outras leis copiam.


Reponsabilização intemporal

Falta o remate.

O Estado sabe que só pode chegar às pessoas colectivas, incriminando as pessoas singulares.

O Estado sabe que, como vimos, só pode punir os órgãos e representantes das pessoas colectivas.

Vai daí, tudo se torna simples.

Basta alargar os requisitos da incriminação prática.

Em regra, todos os que estão no registo comercial passam a arguidos, eles que demonstrem que não eram gestores de facto.

Em regra, presume-se que quem agiu actuou recebendo ordens dos titulares dos órgãos ou dos representantes da sociedade, estes que se livrem provando que o agente da conduta actuou «contra ordens ou instruções expressas de quem de direito» (artigo 3º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 28/84).

Ou seja, o empregado actua; o sistema presume que agiu de acordo com ordens ou instruções do administrador ou gerente; estes, chamados só por constarem do registo comercial, só se exonerarão se demonstrarem que não, ou melhor que havia ordens expressas para fazerem o contrário do que foi feito.

Começa o calvário.

Passam a arguidos, correm o grave risco de serem acusados, muitas vezes não conseguem livrar-se da suspeita através da fase da instrução judicial pelo que, para gáudio da concorrência, sentam-se no banco dos réus.


O remate final

Só que, há ainda pior, por falar no banco dos réus.

É que os processos criminais levam anos.

Quando da última leva de prescrições penais, o país descobriu que havia processos às centenas que pendiam há mais de dez anos.

Um multidão de gestores, administradores e gerentes, todos estavam arguidos, muitos discretos, não fosse os jornais saberem.

Ora quando o processo chega a julgamento, quem se senta no banco?

Os arguidos claro, querendo nisso significar os que praticaram os actos.

Mas também os legais representantes das pessoas colectivas, claro. E quem se senta em nome delas?

Não os que eram legais representantes na data dos factos, mas sim, os actuais…

Vai daí, percebe-se a cena.

Lado a lado, os bons e os maus, os da velha administração e seus empregados, pois que fizeram o mal, e os da nova, apesar de não terem a nada a ver com o que foi feito.

Visto do exterior, ante a televisão e as câmaras fotográficas da imprensa, estão lá todos, sem distinção.

O Padre Américo, esse despachante aduaneiro que deu em sacerdote, dizia que não há rapazes maus.

Vendo alguns bancos de réus, com os do antes e os do depois, os que estão lá porque e os que estão lá por causa de, pode dizer-se que não há rapazes bons…


José António Barreiros

Advogado

Barrocas & Alves Pereira

Comentários para o autor para jltraca@bap.pt

Artigo publicado no Jornal de Negócios – suplemento Negócios & Estratégia

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