Violação da lei e mecanismos sancionatórios

1. São inúmeros os comportamentos ilícitos com efeitos negativos sobre a concorrência e que, num sentido amplo, traduzem violações das regras de concorrência.

A reemergência do mercado como vector fundamental da economia trouxe consigo uma progressiva tomada de consciência desse facto. Tal conduziu, de um lado, a uma nova leitura dos crimes cometidos pelos titulares de cargos políticos e funcionários públicos no exercício das suas funções (em particular, a corrupção, o tráfico de influência e a participação económica em negócio), uma vez que, quando esses crimes respeitam a actos com reflexos na contratação, ao lado da gravíssima ofensa às regras básicas do funcionamento do Estado, é identificável uma distorção da concorrência; de outro lado, este desenvolvimento permitiu o alargamento da noção de corrupção a casos em que o agente é um simples particular. Em Portugal, a incriminação da corrupção, activa e passiva, no sector privado, deu-se em 2001.

A Lei da Concorrência versa apenas sobre alguns destes comportamentos, em que a frustração das regras da concorrência aparece, por assim dizer, em estado puro.

Esses comportamentos são fundamentalmente de três tipos: (1) práticas restritivas da concorrência (incluindo as práticas proibidas, o abuso de posição dominante e o abuso de dependência económica), (2) violação de deveres das empresas relativos a operações de concentração (a começar pelo dever de notificação prévia à Autoridade da Concorrência – AdC e a acabar no dever de acatar a decisão desta) e, finalmente, (3) violação de deveres processuais das empresas.

2. Os referidos comportamentos são qualificados por lei, não como crimes, mas como «contra-ordenações». Isso significa, antes de mais, que lhes corresponde, a título principal, uma sanção em dinheiro – a «coima» – cujo incumprimento não implica a sua conversão em prisão. Mas significa, igualmente e sobretudo, que as infracções são investigadas e punidas, não por um tribunal, mas por uma autoridade administrativa – ainda que independente, como é, justamente, a AdC –, embora com recurso para os tribunais.

A opção por uma punição administrativa não era necessária e, porventura, não foi a melhor.

Num momento de «reconquista jurídica da regulação económica» – a conseguida expressão é de Jean-François Brisson –, tem-se questionado a concentração de poderes de que beneficiam as autoridades reguladoras independentes. Ela deriva não apenas do facto de essas autoridades disporem de «um concentrado dos três poderes típicos do Estado (legislativo, executivo e judicial)» (Vital Moreira), como, frequentemente, da «promiscuidade entre instrutores e julgadores» nos processos sancionatórios (J. A. Veloso), com prejuízo para as garantias de imparcialidade.

Num tal contexto, nada mais natural do que o surgimento de propostas no sentido de retirar os poderes sancionatórios às entidades reguladoras, confiando-os a tribunais especializados perante os quais aquelas entidades pudessem promover o sancionamento de forma activa. Esta solução foi encarada durante muito tempo em França, relativamente à COB (Commission des Opérations de Bourse), e, desde que bem ponderado o tema das medidas cautelares à disposição dos tribunais, em nada seria de recear em termos de efectividade do law enforcement. Aliás, a maior eficácia do processo de contra-ordenações, sempre alegada, nunca foi demonstrada com dados objectivos (estatísticos, financeiros) na mão e parece mesmo implicitamente desmentida pelo despontar de soluções que traduzem formas de execução antecipada das sanções.

No entanto, em Portugal, tem-se assumido como premissa que o regime, à partida, adequado à regulação, económica ou não económica, é o das contra-ordenações. E assim se fez também no domínio da concorrência, muito embora a Lei da Concorrência, em matéria processual, denote, pelo menos, consciência das dificuldades que o regime processo das contra-ordenações apresenta relativamente a infracções como aquelas que ela prevê e procure fazer-lhes face mediante uma regulamentação diferenciada.

3. As infracções à Lei da Concorrência e respectivas sanções estão sujeitas, no essencial, o regime geral contra-ordenações e, por via deste, um regime aproximado do dos crimes e penas.

Valerá a pena, no entanto, destacar dois aspectos cruciais.

Um primeiro respeita às pessoas responsáveis pelas infracções.

Com efeito, a Lei da Concorrência assume uma opção radical: estabelece que podem ser responsabilizadas tanto pessoas singulares, como entidades colectivas (pessoas colectivas, sociedades e associações sem personalidade jurídica); alarga a responsabilidade das entidades colectivas aos actos praticados no exercício das respectivas funções ou em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores; e, finalmente, estabelece que os titulares dos órgãos de administração das entidades colectivas incorrem em responsabilidade pessoal (embora atenuada) quando conhecendo ou devendo conhecer a prática da infracção, não adoptem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente.

A matéria da responsabilidade contra-ordenacional (e mesmo penal) por infracções praticadas na actividade empresarial constitui um daqueles problemas em que o nosso legislador tem, desde o início, optado por uma fuga em frente e que, por essa exacta razão, espera ainda uma reflexão e uma avaliação que vão para além de um simplista e emocionalizado confronto entre os estereótipos da modernidade e eficácia, por um lado, e da tradição e respeito pelos princípios jurídicos fundamentais, por outro. Em qualquer caso, quanto à Lei da Concorrência, assinala-se a responsabilidade pessoal dos titulares dos órgãos e, ao mesmo tempo, estranha-se que a preocupação em limitar essa responsabilidade aos casos em que há culpa da sua parte (ainda que meramente negligente) pareça desaparecer quanto às entidades colectivas...

Um segundo aspecto a realçar respeita às coimas previstas para as infracções.

No domínio da concorrência, as coimas não são estabelecidas mediante a indicação de quantitativo em dinheiro, mas em função do valor do volume de negócios no ano anterior ao da prática da infracção. A lei estabelece que, nuns casos, a coima vai até 10% desse volume, noutros até 1%, valendo para infracções negligentes metade desses valores. Esta técnica legislativa tem a vantagem de conseguir que as sanções se mantenham efectivas e equivalentes, em termos de peso real, em relação a empresas de dimensão e capacidade económica muito diferentes. Mas pode criar dificuldades, pois pode gerar sanções, por um lado, com uma diferença entre o mínimo e o máximo que põe «em causa a previsibilidade da sanção, pela transferência para o aplicador do direito de uma tarefa da qual o legislador total ou parcialmente se demitiu» (Tribunal Constitucional) e, por outro lado, desproporcionadas relativamente às pessoas singulares.

4. Os procedimentos sancionatórios previstos na Lei da concorrência, pelo menos o mais característico – o relativo às práticas restritivas da concorrência –, demarcam-se nitidamente do típico processo por contra-ordenações, que foi considerado inadequado para uma matéria com a importância, a complexidade e a delicadeza que apresenta a da concorrência. Os termos da lei autorizam mesmo, em certa medida, a afirmar que se não trata sequer simplesmente de uma espécie do género «processo por contra-ordenação», mas de outro género de procedimento sancionatório.

A marcha do processo mostra um claro enriquecimento dos direitos de defesa dos arguidos e, mesmo, dos direitos dos denunciantes, e, por via de ambos, do contraditório. O processo inicia-se com uma fase de inquérito, finda a qual, se se concluir pela existência de indícios suficientes da infracção, se abre uma nova fase: a instrução. Esta inicia-se com a acusação e a defesa. As empresas arguidas são notificadas de que existem indícios suficientes da prática de infracção às regras de concorrência, a fim de se pronunciarem sobre as imputações que lhes são feitas, as provas que as baseiam e quaisquer outras questões relevantes, sendo-lhes facultada a possibilidade de requerem as diligências complementares de prova. Em seguida, tem lugar a instrução propriamente dita, mediante a realização de diligências complementares de prova, requeridas pelas empresas ou ordenadas oficiosamente.

Concluída a instrução, a AdC adopta uma decisão final, que a lei dota de uma certa flexibilidade. Para além da alternativa natural – arquivamento do processo ou condenação em coima –, a AdC pode ainda (1) declarar a existência da infracção, dando um prazo para regularização da situação ou (2) considerar a posteriori que se está perante uma prática restritiva, justificada nos termos gerais.

Das decisões da AdC que apliquem coimas ou outras sanções previstas na lei cabe recurso judicial com efeito suspensivo. Mas a lei procurou superar algumas notáveis disfunções do processo das contra-ordenações, ao considerar competente um tribunal que dá garantias de conhecimento material do Direito da concorrência (o Tribunal de Comércio), e ao dar voz activa à AdC na fase da impugnação, não a deixando apagar-se numa posição de mera assistência técnica ao Ministério Público.

O regime dos processos sancionatórios apresenta ainda outras especificidades dignas de nota.

Em primeiro lugar, embora não tenha ido tão longe quanto seria desejável, a lei diferencia o serviço instrutor do órgão competente para decidir o processo sancionatório a final (o Conselho).

Em segundo lugar, a regulamentação da obtenção de prova revela uma prudência que tem faltado noutros domínios da regulação. A realização, nas instalações das empresas envolvidas, de diligências de busca, exame, recolha e apreensão de cópias ou extractos de escrita e demais documentação depende de autorização prévia de autoridade judiciária (consoante os casos, o Ministério Público ou o Tribunal). E procura-se assegurar a preservação da confidencialidade da informação pedida às empresas.

Finalmente, não foi esquecido o problema das medidas cautelares. A AdC pode, enquanto decorre o processo, tomar as providências (como a ordem de suspensão da prática que é objecto do processo) necessárias à reposição da concorrência ou a assegurar o efeito útil da decisão final. São medidas provisórias e de duração limitada, decididas mediante prévia audição dos interessados (a não ser que isso ponha em risco a eficácia da providência) e das quais há, naturalmente, recurso para o Tribunal.