1. O artigo da Time abria com a suavidade de um murro no estômago: uma empresa chinesa despejara de uma vez só no mercado italiano 10 milhões de soutiens ao preço de 0,50€ a dúzia (sim, a dúzia!). Um quarto do consumo anual ficava logo assegurado; e de onde tinham vindo aqueles havia muitos mais, prontos a embarcar.

Ao longo de duas páginas de letra miúda, industriais têxteis italianos e do resto da Europa clamavam que os preços dos chineses eram predatórios, que havia dumping (social e do outro) e que o fim das quotas se tinha revelado bem pior do que as previsões mais pessimistas. Para completar a sensação de déjà vu, vinham exigir a urgente intervenção protectora dos poderes públicos, no caso as instâncias europeias. Enfim, nada que nós, portugueses, não tenhamos já ouvido vezes sem conta, no discurso eufemístico do «apoio à criação de grupos nacionais fortes», declinado em numerosas variantes por governos, empresários e opinion-makers.

Que o projecto comunitário tenha nascido sob o signo da liberdade de circulação, não parece perturbar minimamente os espíritos. Lá como cá, a livre concorrência assemelha-se a uma mini-saia (para continuarmos na indumentária feminina): fica sempre muito bem nas filhas dos outros, mas em nossa casa há limites e apertados.

2. Nas reacções pavlovianas perante os desafios da livre concorrência, os portugueses não estão, pois, orgulhosamente sós. Estão apenas pior.

A liberdade de concorrência toca-nos ao mesmo tempo em dois pontos fracos, estreitamente ligados entre si: o ambíguo relacionamento com a Liberdade, individual e colectiva; e a tendência para um imobilismo acomodado, que rejeita a mudança e encara com suspeita o sucesso dos outros («concorrer» implica «correr»; e, pior, correr «com» outros, a quem temos de nos esforçar por vencer).

A Liberdade – em tudo o que implica de tolerância e moderação, mas também de firmeza e de responsabilização própria e alheia - continua a ser encarada como uma importação de climas frios, como as correntes para conduzir na neve, que dão muito trabalho e não compensam o esforço. O esforço para aproveitarmos cabalmente as possibilidades de realização pessoal e profissional abertas por um espaço de autodeterminação (ser livre «para»); e o esforço para exigirmos dos outros, indivíduos ou Estado, que não interfiram ilegitimamente nesse espaço (ser livre «de»).

Trata-se, bem vistas as coisas, de uma outra face do fatalismo nacional. Não reivindicamos a Liberdade com a firmeza de outros povos porque, lá no fundo, não precisamos dela. Liberdade para fazer o quê, se no fim as coisas continuarão a ser mais ou menos o que sempre foram? A expressão quotidiana «há-de ser o que Deus quiser» – cujo equivalente agnóstico é «o que for, há-de se ver» - traduz menos a confiança na Providência Divina do que a busca de uma legitimação para o acomodamento perante os eventos de uma existência medíocre, que não se sabe ou não se quer transformar. A (conveniente) teologia particular que este povo vestido de preto foi escrevendo ao longo dos séculos passa pela ideia de que um esforço persistente para alterar o curso das coisas traduz uma insatisfação prometeica perante a obra de Deus e que o bom cristão é aquele que está quieto e só se mexe quando lhe dão a correspondente ordem, acatada sem refilar (um catolicismo com uns laivos de luteranismo, é certo, mas para os católicos preguiçosos Lutero tem algum encanto). Acresce que a herança árabe nunca ajudou muito, antes pelo contrário: Inch’Allah!

3. Em semelhante contexto – qualificá-lo de desfavorável será um understatement -, que podem valer e que podem fazer as normas constitucionais sobre livre concorrência?

É certo que persiste uma reserva envergonhada em dizer aquilo que outras Constituições proclamam com desassombro: que os Homens e as Mulheres são livres de fazer o que quiserem, no respeito dos direitos alheios e das exigências próprias da vida numa sociedade democrática. Mas no plano mais concreto do travejamento do edifício jurídico da liberdade de concorrência, não há seguramente míngua de normas de natureza constitucional.

Entre as prioridades do Estado no âmbito económico e social conta-se a tarefa de «Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral» [artigo 81º, al. e)]. Por outro lado, «A concorrência salutar dos agentes mercantis» e «O combate (?) às práticas comerciais restritivas» são expressamente enunciados como objectivos da política comercial [artigo 99º, al. a)], ao passo que «O aumento da competitividade (?)» surge como contraponto do lado dos objectivos da política industrial [artigo 100º, al. c)]. E, como pano de fundo, aparecem a liberdade jusfundamental de exercício da iniciativa económica privada (art. 61º, n.º 1) e, em última análise, a opção inequívoca por um modelo económico não dirigista, onde os poderes públicos assumem o mais das vezes tarefas de regulação de um mercado essencialmente livre.

Não subsistem dúvidas, pois, que mesmo na ausência de vinculações comunitárias – particularmente extensas e intensas nesta área, como se sabe -, semelhantes normas bastariam para desenhar para um modelo de actuação dos governos e das restantes entidades públicas assente numa rigorosa imparcialidade em face de todos os agentes económicos e na repressão firme das práticas anti-concorrenciais.

4. A realidade dos factos é, todavia, bem mais matizada.

Decerto que as vertentes normativas das políticas públicas em matéria de concorrência respeitam em geral os princípios constitucionais atrás enunciados, garantidos pela fiscalização dos órgãos jurisdicionais internos, assim como respeitam os princípios comunitários de conteúdo análogo, garantidos pelos órgãos da União.

O problema reside nas vertentes não normativas, ou seja, no conjunto de decisões concretas de aplicação em sede administrativa, onde parece reger uma amplíssima discricionaridade de facto, frequentemente exercida em termos que causam perplexidade. Quem tenha acompanhado com alguma atenção alguns dos mais relevantes negócios em que o Estado teve intervenção, directa ou indirecta, juntou decerto um vasto conjunto de indícios que apontam no sentido de um efectivo condicionamento governamental sobre a tramitação e o resultado de processos perante os quais a Constituição exigiria uma posição de estrita neutralidade; e, noutros casos, denúncias reiteradas de comportamentos lesivos da concorrência defrontaram-se e continuam a defrontar-se com uma muralha de indiferença. Segredos de Polichinelo, em suma, que todos os operadores conhecem, quase todos toleram ou muitos até apoiam.

5. A Constituição não surge encarada, em si e nas normas que a executam, como uma condicionante das decisões públicas em matéria de concorrência. Não é por ela que as coisas são feitas ou deixam de sê-lo. Por outras palavras, nem sequer é deliberadamente violada: é apenas ignorada.

Ora, porque não é a Constituição levada a sério pelos decisores políticos quando trata da concorrência? Ou, porventura, quando trata de outras políticas e tarefas do Estado no domínio económico, social e cultural?

Falando com clareza, é na própria Constituição que se encontra boa parte da resposta.

6. Note-se, em primeiro lugar, no mesmo artigo 80º que atrás se transcreveu já se pôde ler, numa síntese mal escrita, que a organização económico-social assentava «no desenvolvimento das relações de produção socialistas, mediante a apropriação colectiva dos principais meios de produção e solos, bem como dos recursos naturais, e o exercício do poder democrático das classes trabalhadoras». Eram os tempos em que a República Portuguesa estava «empenhada na sua transformação numa sociedade sem classes», tendo «por objectivo assegurar a transição para o socialismo»; e em que as tarefas fundamentais do Estado incluíam «socializar os meios de produção e a riqueza», o que passava, para quem ainda não tivesse percebido bem, pela «apropriação colectiva dos principais meios de produção».

Entretanto, o País ia tentando aguentar-se sem ir para lado nenhum, muito menos para o socialismo. O consenso nacional era o de que as políticas e os rumos estabelecidos na Constituição não existiam para ser levados a sério e por isso ela dizia uma coisa, os governos faziam outra e todos pareciam felizes com isso.

As Revisões foram-se sucedendo, mas da memória colectiva nunca mais se apagou a ideia de que cumprir a Constituição pode ser o caminho mais directo para o desastre e que ignorá-la pode representar o caminho da salvação. Incluiu-se a partir daí no mandato conferido aos decisores políticos a tarefa de isolar aquelas dezenas de normas constitucionais que não são para valer e cujo cumprimento na sua actuação quotidiana só aparece desde então reivindicado por quem acabou de aterrar ou por algum desajustado que continua sem perceber todas as regras do jogo, explícitas e implícitas.

7. Convém ainda recordar que o texto da Constituição andou sempre a coxear atrás da realidade. Quando entrou em vigor, já o PREC tinha acabado e ninguém acreditava em caminhos para o socialismo; quando já todos sentiam cansaço dos militares, ainda persistia o Conselho da Revolução; quando a economia de mercado se tinha restabelecido, ainda as nacionalizações eram irreversíveis; quando a integração europeia se consumou, ainda as especificidades do seu ordenamento jurídico continuavam por enquadrar; e por aí adiante.

A Constituição não tem servido para orientar o destino colectivo, mas antes como um repositório de «direitos adquiridos» ou, dito de outro modo, não tem servido para dinamizar a mudança, mas antes para a evitar. As normas mais eficazmente aplicadas são aquelas que bloqueiam a inovação e as normas ignoradas são as que potenciam as modificações sociais, pressentidas como uma ameaça para os grupos mais fortes, que fizeram reverter o status quo a seu favor. Apesar de os nossos preceitos constitucionais serem em muitos casos idênticos aos contidos em textos estrangeiros, qualquer esboço de evolução para as soluções consagradas nesses países é por isso denunciada ferozmente como inconstitucional: diminuição de efectivos na função pública, fim das pensões antecipadas por inteiro, acesso a contas bancárias, pagamento imediato de coimas, escutas telefónicas, videovigilância, etc., etc., etc..

8. Resulta então do exposto que se impõe uma modificação profunda da Constituição, para lhe conferir efectividade e para eliminar de vez condicionamentos e bloqueios arcaizantes?

Para quem acredita que se pode alterar a realidade através de objectos vodu, a resposta será decerto positiva.

Para os outros, que duvidam do método de espetar agulhas em bonecas, será preferível não adiar mais o confronto com a realidade e com a tarefa de a transformar: o que importa é deixar a Constituição em paz e perdermos finalmente o medo de ser livres e de (con)correr.