O direito dificilmente será um verdadeiro facilitador da inovação quando cria demasiada incerteza ou rigidez em áreas onde a tecnologia evolui muito rapidamente e as empresas precisam de testar, adaptar e escalar soluções de forma contínua, explicou ao Negócios Joana Pinto, sócia da área de Tecnologia, Media e Telecomunicações da Antas da Cunha Ecija. Mas há outro lado da questão, salientou a advogada. “No mercado atual, a regulação é muitas vezes o que permite transformar experimentação em adoção efetiva”, até porque, considera, “ninguém investe seriamente em IA se não perceber quem responde quando algo falha, como funciona a supervisão ou quais são os limites”. Por isso, admite que o problema não é existir regulação. O problema é quando ela não distingue níveis de risco ou tenta aplicar modelos demasiado rígidos a tecnologias altamente dinâmicas.

Questionada sobre se existem áreas em que a regulação está a ser demasiado rígida para acompanhar a velocidade da tecnologia, como IA, dados e plataformas digitais, a jurista aponta para duas questões diferentes, velocidade e rigidez. “A ideia de que a lei tem de ‘apanhar’ a tecnologia é, honestamente, uma batalha perdida”, confessa. “A tecnologia vai sempre à frente. Estamos a passar de sistemas que apenas produziam outputs para sistemas baseados em agentes, que tomam decisões e interagem autonomamente em tempo real. E isso muda de novo completamente o problema regulatório”.

O mesmo acontece nos dados, explica, sustentando que a regulação se baseia numa lógica tradicional de recolha e utilização de dados pessoais, mas hoje os sistemas funcionam com inferências, treino contínuo e decisões automatizadas muito mais complexas. “O resultado é que depois as empresas têm dificuldade em perceber como aplicar conceitos jurídicos tradicionais a modelos tecnológicos completamente novos. Por isso, é importante ter uma lógica de governance mais dinâmica, com menos regras excessivamente prescritivas, mais princípios, mais accountability e mais supervisão contínua”.

Para Joana Pinto, regras mais flexíveis, sandboxes regulatórias, simplificação processual ou melhor coordenação entre Estado, reguladores e empresas são alterações jurídicas que ajudariam a inovação, mas admite que “precisamos sobretudo de mais experimentação real”, até porque as sandboxes regulatórias são importantes, mas têm de ser rápidas, práticas e operacionais. “E há aqui uma ideia particularmente relevante, Compliance-as-Code. Ou seja, conseguirmos traduzir princípios jurídicos em requisitos técnicos desde o início do desenvolvimento”. Outra questão crítica, mencionou, é a coordenação entre reguladores. “Em IA, um único projeto pode tocar proteção de dados, cibersegurança, consumidor, concorrência, setor financeiro ou laboral. Se cada regulador olhar isoladamente, o resultado tende a ser bloqueio”.

Na opinião da jurista, o advogado tem de ser um Digital Governance Architect, a trabalhar lado a lado com equipas de produto, engenheiros, operações e negócio para ajudar a desenhar sistemas confiáveis desde o início. “E isso hoje já não é opcional. O modelo tradicional em que o jurídico entra apenas no fim para aprovar não funciona em ambientes de inovação contínua. E isto torna-se ainda mais relevante numa economia baseada em agentes autónomos e IA”.

Nem todo o travão é negativo

Jorge Silva Martins, sócio da área de Tecnologia, Inovação e Regulatório da MFA Legal & Tech, corrobora a ideia de que o direito, por natureza, não consegue acompanhar a velocidade a que a tecnologia se desenvolve. “A inovação move-se em ciclos curtos, experimenta, falha, ajusta e escala; o direito, pelo contrário, tende a mover-se de forma incremental”.

Onde o jurista vê um verdadeiro travão é, desde logo, nos casos em que o direito intervém cedo demais, muitas vezes com a preocupação “legítima”, diz o especialista, de manter novas tecnologias sob controlo, mas acabando por regular antes de compreender plenamente aquilo que está a regular. “É aí que surgem, com frequência, fenómenos de regulação a mais, de regulação a menos ou, simplesmente, de regulação desfasada da realidade tecnológica de base, com impacto sério na capacidade de criar, testar e escalar novos produtos, serviços ou modelos de negócio”.

E explicou que existem situações em que o problema não está propriamente no conteúdo das regras, mas na fricção que o próprio sistema jurídico introduz no processo de inovação. Procedimentos excessivamente longos e complexos, altamente burocratizados, competências dispersas, entidades com poderes regulatórios sobrepostos, tudo isto gera incerteza que torna mais difícil desenvolver, experimentar e, até, investir e receber investimento. “Dito isto, nem todo o ‘travão’ é negativo. Em muitos casos, esse travão é precisamente aquilo que permite ao mercado confiar. Regras claras sobre responsabilidade, proteção de dados, segurança e cibersegurança, propriedade intelectual ou governance tecnológica não travam necessariamente a inovação; muitas vezes tornam-na mais robusta, mais escalável e mais confiável”.

No final do dia, considera Jorge Silva Martins, a inovação é “amiga” do risco mas “inimiga” da imprevisibilidade. “Quando bem desenhado, o direito não trava a inovação, transforma-a em algo em que o mercado está verdadeiramente disposto a apostar”.

Aliás, o advogado não tem qualquer dúvida de que em áreas como a inteligência artificial, os dados, a cibersegurança ou as plataformas digitais, era inevitável que o legislador interviesse. “Estão em causa tecnologias e realidades com impacto profundo na economia, nos direitos fundamentais, na segurança e, em muitos casos, na forma como nos relacionamos enquanto cidadãos, consumidores e membros das diferentes comunidades em que nos inserimos”. O desafio, na sua opinião, não está em saber se devemos regular. “O desafio está, diversamente, em saber como regular num contexto em que a tecnologia evolui a uma velocidade que o processo legislativo, por definição, não está apto a acompanhar”.

É precisamente aqui que Jorge Silva Martins vê algum risco. “Como vários autores referem, a Europa parece confundir ‘liderança regulatória’ com ‘liderança tecnológica’, isto é, parece assumir que intervir primeiro no quadro normativo significa liderar a inovação naquele setor”. Mas é um equívoco, considera. “Regulação pode criar confiança, previsibilidade e vantagem competitiva. No entanto, se for excessivamente densa, prematura ou rígida, pode deslocar talento e investimento para outras geografias. Uma regulação demasiado rígida pode criar um ‘fosso de inovação’, pelo que deve ser proporcional ao risco real e não baseada em riscos ou cenários hipotéticos”.

Direito não é, por natureza, inimigo da inovação

Joana Mota Agostinho, sócia coordenadora de Tecnologia e Telecomunicações da Cuatrecasas, rejeita a ideia de que o direito seja, por natureza, inimigo da inovação. Mas é verdade que, em certos momentos, confessa, funciona como um travão e nem sempre de forma justificada. “O travão é real quando temos legislação desatualizada, pensada para modelos de negócio que já não existem, e que obriga empresas inovadoras a encaixar realidades novas em moldes antigos. Pense-se, por exemplo, na dificuldade que certas fintechs tiveram para se enquadrar nos regimes de licenciamento financeiro tradicionais, ou nos obstáculos regulatórios que plataformas de mobilidade enfrentaram quando chegaram a Portugal”. Nestes casos, reforça, o direito não protege ninguém, apenas atrasa.

Mas há outro lado da moeda, explicou ao Negócios. “Quando falamos de proteção de dados pessoais, de segurança de produtos ou de responsabilidade civil, a regulação é o que dá confiança ao mercado. Ninguém investe nem consome com tranquilidade num ambiente sem regras claras”. Dando como exemplo o RGPD, muitas vezes criticado por ser pesado, lembra que “a verdade é que criou um padrão de confiança que permite a empresas europeias competir globalmente com um selo de credibilidade”. O travão, nesse caso, é, na verdade, o que classificou como “cinto de segurança”. “O segredo está em distinguir entre as duas situações, e essa distinção nem sempre é fácil, nem sequer para quem faz as leis”.

Aliás, Joana Mota Agostinho argumenta haver áreas em que a regulação está a ser demasiado rígida para acompanhar a velocidade da tecnologia, com a inteligência artificial a ser talvez o exemplo mais evidente. “O Regulamento Europeu da IA, o chamado AI Act, foi um passo importante, mas há quem argumente, e com razão, que a Europa está tão preocupada em regular que se esquece de competir. Enquanto os Estados Unidos e a China apostam fortemente no desenvolvimento e na aplicação da IA, a Europa dedica uma energia enorme a classificar riscos e a definir proibições. Não quer dizer que não devesse haver regulação, mas o timing e a proporcionalidade importam”.

No campo dos dados, a sobreposição de regulamentos, como o RGPD, o Data Act, o Data Governance Act, o Digital Services Act ou o Digital Markets Act, cria, no seu entender, uma teia normativa que, para uma startup ou uma

PME, “é quase impossível de navegar sem apoio jurídico especializado. Isso tem um custo, e esse custo é, em si mesmo, uma barreira à inovação”. Já nas plataformas digitais, a regulação europeia “tem sido mais assertiva e, em muitos casos, acertada, por exemplo, ao impor regras de transparência e responsabilidade a grandes plataformas. Mas mesmo aqui, o desafio é garantir que as regras não acabem por beneficiar os incumbentes, que têm recursos para cumprir, em detrimento dos novos entrantes”.

Assim, e quando convidada a abordar a questão de o advogado dever ser um fiscal do risco ou um parceiro estratégico da inovação, Joana Mota Agostinho reconhece que o advogado que se limita a dizer “não pode” ou “isso tem risco” está a prestar um mau serviço ao cliente. “Claro que identificar riscos faz parte do trabalho, e é fundamental, mas o verdadeiro valor está em encontrar caminhos. O advogado que trabalha com empresas inovadoras tem de ser um parceiro estratégico, alguém que compreende o negócio, percebe a tecnologia, pelo menos nos seus traços essenciais, e consegue propor soluções jurídicas que viabilizem a inovação em vez de a bloquear”.