Decorre do Memorandum de Entendimento assinado com a Troika em 2011 que: "Os despedimentos individuais associados à extinção do posto de trabalho não devem necessariamente seguir uma ordem pré-estabelecida de antiguidade (…)".

Numa economia de mercado não faz sentido privilegiar a antiguidade pela antiguidade, na medida em que tal protecção representa um ónus social demasiado elevado para a generalidade das empresas nacionais (maioritariamente PME), prejudicando a sua competitividade de forma incomportável.

Em sede de extinção de posto de trabalho havia que encontrar critérios que permitissem às empresas manter os melhores trabalhadores, privilegiando a sua competitividade. Nos termos do Memorandum de Entendimento ficou definido que o critério da antiguidade não seria necessário desde que o empregador estabelecesse um critério alternativo relevante e não discriminatório, à semelhança do que sucedia no despedimento colectivo. No entanto, o Tribunal Constitucional (TC) entendeu que a formulação legal de 2012 que acatou tal solução era inconstitucional.

Em resposta ao chumbo do TC, o Governo aprovou a seguinte ordem de critérios para o despedimento por extinção de posto de trabalho:

a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral para a empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

Sobre o critério da avaliação de desempenho foram formuladas várias críticas motivadas pela falta de densificação do mesmo: "Pode ser feita uma avaliação 'ad hoc'? A avaliação pode ser feita pelo empregador?". Entendemos que a falta de densificação deste critério não impede o seu controlo judicial. A avaliação de desempenho é já um critério utilizado no âmbito dos processos de despedimento colectivo e tem sido sindicado judicialmente.

Em segundo lugar, o trabalhador a despedir deve ser aquele que tenha menores habilitações académicas e profissionais. Coloca-se, entre outras, a dúvida se as habilitações em causa são quaisquer habilitações ou apenas as habilitações relevantes para o posto de trabalho. Entre dois empregados de mesa deve manter-se aquele que tem uma licenciatura em Física e experiência de 1 ano e despedir o seu colega com o 12.º ano e 20 anos de experiência?

Em terceiro lugar, deve o empregador despedir o trabalhador cujo posto de trabalho é mais oneroso para a empresa. Tradicionalmente o trabalhador mais oneroso era o trabalhador com maior antiguidade. Aqui temos uma inversão do princípio ainda em vigor de protecção do trabalhador mais antigo. Tendo a empresa necessidade de reestruturação por motivos económicos é importante reduzir os custos, designadamente com o pessoal, mas sendo a reestruturação determinada por motivos tecnológicos faz sentido esta inversão? Pode estar em causa uma grave inadequação entre o critério a aplicar e os objectivos da reestruturação.

Em quarto lugar, deve a empresa despedir o trabalhador que tiver menor experiência na função. Este critério difere do critério de "menor antiguidade no posto de trabalho" actualmente em vigor porque considera toda a experiência que o trabalhador tem na função, ainda que obtida ao serviço de outro empregador.

Apenas se nenhum dos critérios anteriores permitir a diferenciação dos trabalhadores deverá ser despedido o trabalhador com menor antiguidade na empresa.

Um primeiro balanço destas iminentes alterações é o da protecção da empresa sobre o trabalhador no entendimento que sem a protecção da empresa não haverá trabalhadores a proteger. Antiguidade já não é posto. No entanto, a imposição de critérios imperativos e pré-definidos não permite uma verdadeira atribuição da selecção à empresa, que era o propósito da Troika, nem a adequação dos critérios de escolha dos trabalhadores a despedir à situação concreta de cada empresa que promoveria a melhor gestão e a efectiva competitividade. 

Associada da Cuatrecasas, Gonçalves Pereira